ЮрПублікація. Ю. Лобода: Правова традиція українського народу

24.03.2009

Теми: монографія, теорія і філософія права.

Подія у світі теорії та філософії права. Побачила світ монографія, присвячена актуальній проблемі правової традиції українського народу, що є основою сучасної правової системи України. Зміст правової традиції становлять генетичні, логічні та історичні суперечності, які є рушіями розвитку правової системи. Праця, що узагальнює докторське дисертаційне дослідження автора, стане цікавою – змістовно, методологічно, світоглядно – для фахівців з теорії держави і права, викладачів, аспірантів і студентів юридичних вищих навчальних закладів, факультетів.

Про автора монографії - Юрія Петровича Лободу - читайте внизу після витягів із монографії.

Посилання: Лобода Ю.П. Правова традиція українського народу (Феномен та об'єкт загальнотеоретичного дискурсу) — Львів: Світ, 2009. — 280 с.

Рецензенти: Петро Мойсейович Рабінович, доктор юридичних наук, професор, професор кафедри теорії та філософії права ЛНУ ім. І. Франка, член-кореспондент АпрН України, Заслужений діяч науки і техніки України;

Наталія Миколаївна Оніщенко, доктор юридичних наук, професор, завідувач відділу теорії держави і права Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, член-кореспондент АПрН України, заслужений юрист України;

Мехман Алішах огли Дамірлі, доктор юридичних наук, професор, професор кафедри права Європейського Союзу і порівняльного правознавства ОНЮА.

Монографію рекомендовано до друку Вченою радою Одеської національної юридичної академії (протокол № 2 від 27.10.2008 р.)

Вступ

Український народ тисячоліттями творив самобутню пра­вову культуру, рівень якої на всіх  етапах її становлення та розвитку відповідав тодішнім правовим здобуткам інших народів. Сучасна правова система України характеризується настільки значними особливостями, що постає необхідність конкретно-історичного  дослідження  з  урахуванням її етнонаціональної специфіки. Ці дві важливі тези дають підстави висунути гіпо­тезу,   що   така   специфічність   вітчизняної  правової  системи, взята у порівнянні з правовими системами інших народів, є не історичною випадковістю, а, навпаки, проявом глибинних історичних закономірностей, які характеризують як етногенез українського народу, так і його політичну та соціально-еконо­мічну історію. Розвиваючи цю гіпотезу, логічно припустити, що напрями розвитку правової системи детермінуються по­требою розв'язання її внутрішніх суперечностей, що, зрештою, за сучасними уявленнями, і становлять зміст конкретно-істо­ричних закономірностей і тенденцій її розвитку.

Практична і пізнавальна проблеми дослідження вітчизняної правової системи на високому рівні дискурсу, який межує з рівнем філософсько-правових узагальнень, хоч на нього і не виходить, ускладнюється — а отже — актуалізується — склад­ними та неоднозначними процесами міжетнічної взаємодії за умов світових глобалізаційних процесів та інтеграції України в європейський правовий простір. Це надає гостроти проблемі моделювання та прогнозування поведінки вітчизняної право­вої системи за нових історичних умов, зокрема у зв'язку з імплементацією норм і цілих інститутів права, вироблених за інших історичних умов іншими народами, насамперед захід­ноєвропейськими.

Проаналізувавши стан наукової дослідженості проблеми, ми, на превеликий подив, виявили практично повну відсут­ність монографічних праць, присвячених комплексному аналі­зу конкретно-історичної сутності правової системи сучасної України на рівні проблематики, яка традиційно належить до предмета теорії держави і права. (6->7)

Окремі методологічні проблеми конкретно-історичного дослі­дження правової системи в різні часи привертали увагу вітчи­зняних дослідників (С. Апексєєва, С. Дністрянського, С. Доброва, В. Дудченко, Є. Ерліха, М. Іванішева, В. Камінського, Б. Кістяківського, О. Кістяківського, М. Козюбри, А.Кристера, Л. Луць, С.Максимова, Ю.Оборотова, Н. Оніщенко, М. Орзіха, П. Рабіновича, О. Скакун, І. Собестіанського, В.Старосольського, Є. Харитонова, М. Цвіка, М.  Чубатого, П.Чубинського та інших). Однак у вітчизняному зага­льнотеоретичному правознавстві поки що не здійснено ком­плексного монографічного дослідження концептуально-мето­дологічних засад аналізу конкретно-історичної сутності правової системи України, яке б передбачало вироблення таких катего­рій і понять, в яких на теоретичному рівні дискурсу адекват­но відображена конкретно-історична специфіка саме вітчизня­ної правової системи, та враховувало б емпіричні дані як правової історії українського народу, так і сучасної правової дійсності з усіма позитивними та негативними (правовий нігілізм, корупція, техніко-юридична недосконалість законо­давства) її проявами.

Це значною мірою визначило мету нашого дослідження: охарактеризувати сутність сучасної правової системи України як конкретно-історичного явища, поглибити знання про її сутнісні ознаки, генетичні, історичні, логічні зв'язки, законо­мірності та тенденції розвитку, які визначають її конкретно-історичну та етнічну унікальність і неповторність як феномену цивілізаційного процесу, а також сформулювати теоретико-прикладні рекомендації щодо врахування особливостей вітчизня­ної правової системи у процесі правотворчої діяльності, зокрема у зв'язку з поглибленням її взаємодії з європейським право­вим простором у контексті європейської правової культури.

Щоб досягнути цієї мети, необхідно було розв'язати такі завдання: 1) дослідити еволюцію наукових підходів стосовно місця та значення правової культури в етногенезі українського народу та з'ясувати причини змін (зрушень) у безперервному процесі правового розвитку; 2) уточнити вихідні концептуально-методологічні засади дослідження правової системи України як конкретно-історичного правового явища, його сутності, за­кономірностей, суперечностей і тенденцій, які формують його якісну самобутність; 3) конкретизувати уявлення про націо- (7->8) нальну правову традицію як складний процес правового роз­витку у його історичному та логічному вимірах; 4) запропону­вати оновлене визначення поняття національної правової тра­диції для відображення конкретно-історичної сутності правової системи як у зв'язку з попередніми етапами (фазами) її роз­витку, так і у знятому вигляді як специфічну її сутність як одиничного феномену; 5) висвітлити основні конкретно-істо­ричні та етнічні суперечності правової системи України, рух яких   визначає   основні   напрями   її  розвитку   на   сучасному історичному етапі; 6) сформулювати пропозиції щодо вдоско­налення механізму адаптації новел вітчизняного законодавст­ва, зокрема у зв'язку з процесами європейської інтеграції, до об'єктивних і закономірних властивостей вітчизняної правової системи, які зумовлені специфікою її конкретно-історичної, в тому числі етнічної, сутності.

Метатеоретичний рівень дискурсу, на якому досліджується проблема правової традиції], вимагає викладення деяких вступних зауваг, без яких авторський задум і логіку міркувань в усій повноті читачеві важко буде відтворити.

Насамперед необхідно наголосити на дискусійному характері проблеми правової традиції як такої. Так, С.С. Павлов, та й інші вчені, вказують на наявність у правовій науці позицій, котрі заперечують існування національної правової традиції. Відтак обгрунтування відповідної категорії водночас означає ствер­дження існування явища, яке в ній відображається. Саме тому так багато уваги ми приділяємо з'ясуванню місця категорії правової традиції у системі понять і категорій правової науки, якими опосередковується дискурс у теоретичному осмисленні правової дійсності.

Метатеоретичний рівень дослідження передбачає також по­кладення в основу міркувань найбільш загальних підходів до проблеми, які побутують у правовій науці, акцентування уваги на найбільш гострих суперечностях між ними: оскільки рух знання відображає (хоча й не безпосередньо) рух самого об'єкта, основою цих суперечностей між підходами є суперечності, властиві такому об'єкту, що і становлять чи розкривають його сутність. Внаслідок цього наш аналіз підходів до осмислення сфери правового у найбільш загальних категоріях (правова реальність, правова дійсність, правове життя, світ права, при- (8->9)родне право тощо) має логіко-методологічний характер: для нас важливим є узагальнення, що однією з тенденцій загаль­нотеоретичного та філософського дискурсу є намагання сприй­мати всі прояви правового як єдину категорію, яку кожен із учених обирає, спираючись на власне праворозуміння та ме­тодологічні "уподобання".

Загальна постановка проблеми та її дослідження мають позитивний характер — категорія правової традиції розглядається як своєрідна межа між позитивним і метафізичним рівнями проникнення у сутність правового. Це зумовлено і тим конк­ретно-історичним матеріалом, на основі якого ми формулюємо теоретичні положення щодо конкретно-історичної сутності сучасної вітчизняної правової системи.

Проблеми правового менталітету, правової духовності укра­їнського народу залишилися поза нашою увагою насамперед тому, що на стереотип правової поведінки визначально впли­вають соціально-економічні умови розгортання процесів етно-правового розвитку, які формують 'їх конкретно-історичну унікальність, у будь-якому випадку (якщо навіть не погодити­ся із останньою тезою) реальна історія українського народу у XX ст. засвідчила значення соціально-економічних зрушень як чинника еволюції стереотипу правової поведінки, що позна­чилися на етнічному "обличчі" сучасного українського народу. Соціально-економічні перетворення XX ст. стали механізмом, який трансформував етнічний стереотип поведінки українсь­кого селянства минулих століть в етноправовий стереотип поведінки сучасного українського суспільства. Масштабність змін унеможливлює їх ігнорування як об'єктивної основи формування сучасної правової культури, відтак для досягнен­ня мети нашого дослідження достатнім видався рівень соціоло­гічного позитивізму без виходу на культурознавчі, етичні чи філософсько-правові узагальнення. Відсутність традиції дослі­дження проблеми вітчизняної правової історії XX ст. у площи­ні соціолого-правової парадигми лише переконала нас у пра­вильності та перспективності обраного шляху.

Структурно дослідження підпорядковане гіпотетико-дедуктивному методу: спочатку ми висуваємо гіпотезу, згідно з якою сутність правової системи — це стереотип правової поведінки, який еволюціонує і містить суперечності, які у (9->10) кожний момент історичного часу перебувають на певній ста­дії діалектичного становлення; розгорнений у часі процес такого становлення постає як правова традиція — сутність правового розвитку упродовж достатньо тривалого періоду. Зміст правової традиції становлять генетичні, логічні та істо­ричні суперечності, які є рушіями розвитку правової системи. Тією мірою, якою стереотип правової поведінки є елементом етнічного стереотипу, доводиться вести мову про етноправовий розвиток.

У процесі конкретизації теоретичних положень з'ясовуєть­ся їх здатність пояснювати процеси правового розвитку, зок­рема вітчизняної правової історії та сьогодення.

Утвердження категорії правової традиції з тим теоретич­ним смислом, який тут обґрунтовується, зміщує акцент у праворозумінні в напрямі посилення рефлексії осмислення правової дійсності в єдності конкретно-історичних і всесвіт­ньо-історичних проявів правового. Виходячи з таких мірку­вань, довелося викласти власну концепцію праворозуміння та вказати на місце категорії правової традиції у системі катего­рій, покладених в основу праворозуміння у теоретичній пра­восвідомості.

Значення наукової гіпотези, пов'язаної з оновленням змісту категорії правової традиції, полягає у її здатності пояснювати процеси етноправового розвитку українського народу, тобто ця гіпотеза перевіряється методом конкретизації: спочатку — на рівні методології, згодом — на рівні правової історії, і, нарешті, — на рівні соціології.

Три частини, з яких складається ця монографія, у порядку сходження від абстрактного до конкретного, образно можна назвати так: першу — "метафізичною", другу — "історичною", третю — "соціологічною".

"Метафізика". Дослідження покликане стати своєрідним "по­воротом" метеоретичного дискурсу в напрямі осмислення кон­кретно-історичної правової дійсності. Право ми розуміємо як сукупність суперечностей, властивих нормативному регулю­ванню фізичної поведінки людей у соціальне неоднорідному суспільстві. Запроваджене в науковий обіг А.І. Першицем по­няття "мононорма" відображає нерозмежованість, абсолютну тотожність, "невіддиференційованість" моральних і правових (10->11) норм, моральної та правової свідомості у первісному суспіль­стві. Натомість право постало внаслідок виокремлення части­ни суперечностей цілісної системи регуляції поведінки, які стали основою самостійного феномену — права.

Категорія права відображає одну зі сторін соціальної дійсності, остання ж є єдиною та цілісною. Абстрактність рівня такого відображення унеможливлює сприйняття права навіть як ідеального об'єкта: це той рівень абстрагування, на якому категоріями оперують виключно на основі законів формальної та діалектичної логіки без співвіднесення їх з предметно даною у відчуттях реальністю.

Зрештою, можна констатувати, що дискусія про загальне поняття права, як і про сутність праворозуміння, змістилася у площину побудови системи категорій, в яких узагальнюються знання про правові явища.

Дослідивши гносеологічні властивості доктрини природного права, ми дійшли висновку про її непридатність до пізнання конкретно-історичних процесів правового розвитку. Найбільшою її вадою є намагання осягати сутність права окремо від явища права, в той час як прийнято вважати, що сутність та явище — це парні категорії, тобто ці сторони предмета мислення можна протиставляти лише одна одній, а не розглядати одну з цих сторін як феномен.

"Історія". В основу нашої наукової позиції ми поклали принцип, згідно з яким кожне поняття, судження чи теоретична концепція повинні пояснювати щось конкретне, одиничне. Задум дослідження і виник, не в останню чергу, як реакція на брак історіософських узагальнень вітчизняної історії (до речі, не тільки правової). Цілком усвідомлюючи недостатнісгь власних історико-правових знань, ми обмежилися лише тими пробле­мами, в яких найбільш яскраво виявляють себе суперечності української правової історії, що трансформувалися у суперечності сучасної правової системи: невіддиференційований характер правової системи, сімейна власність, примат соціально-змістових критеріїв інтерпретації справедливості та рівності над формально-юридичними, генетична зумовленість сучасної правової системи звичаєво-правовою культурою українського селянства Дозволимо собі зауважити, що концентрація на цих проблемах вводить у предметне поле теоретико-правової юриспруденції той пласт (11->12) історичного матеріалу, який дослідники зазвичай оминають, вдаючись до узагальнень системного характеру.

"Соціологія". Припустивши існування правової традиції укра­їнського народу, довелося шукати її проявів у сучасній правовій системі, зокрема у матеріалах практики Європейського суду з прав людини за скаргами проти України (порівняльно-правове дослідження, здійснене засобами соціонормативної етнографії), а також у матеріалах судової практики — житлових, цивільних і кримінальних справах, які засвідчують системне застосуван­ня норм, закономірно зумовлених правовою традицією україн­ського народу: частина цих норм та інститутів діють як пережитки — правові релікти (право на житло у Житловому кодексі Української РСР), частина — як визначена традицією домінанта побудови правової системи — компенсаційні норми соціальної справедливості (втручання приватного права у забезпечення реальної соціальної рівності).

 

ЗМІСТ

Вступ ... 6

Національна правова традиція у діалектиці розвитку правової системи

(передмова) ... 13

Правова традиція українського народу як феномен правової реальності ...17

1.1.  Наукова проблема праворозуміння як метатеоретичний рівень пізнання права...17

1.2.  Феномен права та традиція праворозуміння...................................50

1.3.  Поняття права та правова традиція...............................................61

1.4.  Етнічність права та правова традиція............................................66

1.5.  Історіографія досліджень правової традиції українського народу та конкретно-історичний опис правової системи України. Правова традиція українського народу як наукова проблема теоретико-правової юриспруденції............................75

Висновки ..........................................................................................87

Методологія дослідження правової традиції українського народу...89

2.1. Методологія дослідження правової традиції

як об'єкт методологічної рефлексії..................................................89

2.2.Антропологічний вимір правової традиції.......................................94

2.3.  Плюралізація методології правової науки і проблема розмежування наукових дисциплін: до питання про дисциплінарну приналежність досліджень правової традиції у радянській і сучасній вітчизняній правових науках ....101

2.4.  Правовий вимір історичного процесу як характеристика етногенезу українського народу: евристичні можливості .................106

2.5.  Правова традиція українського народу як соціальна цінність: засади комплексного дослідження .................112

2.6.  Логічне та історичне у правовій традиції. Діалектика становлення правової традиції та її пізнання: точки дотику і розбіжності .................117

2.7.  Етнорегіональна різноманітність України та правова традиція українського народу: до постановки проблеми .................128

2.8.  Правова традиція українського народу: у пошуках неперервності. Методологічні засади виокремлення та розмежування стадій становлення правової традиції українського народу .................131

2.9.  Правова традиція і звичаєве право .................166

2.10.  Правосвідомість українського селянства .................

та становлення правової системи у XX ст......................................181

2.11.  Методологія пошуку проявів правової традиції

у сучасній правовій системі.......................................................... 197

2.12.  Правова традиція українського народу:

цивілізаційний підхід.................................................................. 201

2.13. Правова традиція українського народу: герменевтичний підхід...208

Висновки ..................................................214

 

Правова традиція українського народу

як фактор еволюції сучасної правової системи .............................215

3.1.  Доказ "від зворотного": архаїчне у постмодерні............................215

3.2.  Правова традиція та трансформація вітчизняної правової системи (на прикладі еволюції процесуальних гарантій прав громадян на житло та отримання житла за рахунок житлового фонду підприємств, організацій, установ і права власності останніх на гуртожитки)..................................................................... 218

3.3.  Національна правова традиція та проблеми імплементації практики Європейського суду з прав людини (спроба аналізу засобами соціонормативної етнографії) ...........232

3.4.  Правова традиція та "компенсаційні норми"

соціальної справедливості в українському законодавстві .................244

Висновки ........................................................................................ 253

 

Загальні висновки......................................................................... 255

Список використаних джерел .................................................... 265

 

Загальні висновки

Категорія права (навіть у найбільш абстрактній формі "загального поняття права") є оцінним поняттям, тобто будь-яка її конкретизація передбачає "накладання" на певні соціальні від­носини, якими опосередковується задоволення потреб людини, та й, зрештою, на конкретних, реальних, "живих" людей. Тому лише на основі прискіпливого, ретельного вивчення людей, їх потреб та інтересів, відносин між ними можлива конкретизація загального поняття права на рівні пізнання конкретно-історич­ного суспільства. Категорія права відображає сутність другого порядку правової системи — не сутність правової системи як таку, а основний закон, який є рушієм розвитку правової систе­ми, сутність сутності правової системи.

Ієрархія "форм буття права" насправді є різними ступенями проникнення у його сутність. Тому не дивно, що в кожній з них можна знайти вияв загальної сутності права, однак кінцевим способом (модусом) буття права є позитивне право, без якого не можна говорити про "правове життя як "світ взаємодії між соціальними суб'єктами". Відтак сутність права — це ті супереч­ності, які виявляють себе і у нормах, і у правосвідомості, і у правовідносинах, а не суперечності між ними, що характеризу­ють феномен правового не на рівні явища, а на рівні сутності.

Форма права як спосіб (модус) його існування — це не фор­мальний, а змістово-сутнісний показник, за яким пізнається пра­вова реальність. Суть проблеми, котру, як видається, ми підміти­ли, полягає у відсутності чи недостатній розробленості поняття про сутність права на проміжному рівні дискурсу: як правило, або формулюється загальне поняття права, або розглядається якась конкретно-історична правова система. Оскільки феномен права не існує інакше як у правовій системі, ширше — конкрет­но-історичній правовій реальності, між емпіричним базисом правової теорії та її вершиною — прогнозованим всезагальним по- (256->257) няттям права — повинна існувати проміжна ланка — категорія правової традиції, яка у знятому вигляді, абстрактно відображає сутність конкретно-історичності права. Деетнізація права якраз відображає процес диференціації права як відносного відмежу­вання, виокремлення системи права як одного з елементів пра­вової системи.

Перенесення правових категорій на дослідження загальнофілософських проблем буття та людини, інтерпретацію всієї ан­тропологічної проблематики є нічим іншим, як юридизацією сві­тогляду. Існує сфера соціальної реальності (соціального буття), яка завжди перебуває поза межами правового впливу. А тому не можна застосовувати категорії, які відображають одну — правову — сферу соціального буття, до інших сторін соціальної реальності. Там, де відсутній феномен правового (особистість розглядається як феномен і самостійний об'єкт пізнання чи соціальне характе­ризується як прояв біосоціальної природи людини взагалі), не­має місця для застосування правових категорій.

Застосування антропологічної методології як методу дослі­дження правових явищ не повинно призводити до підміни пред­мета правових досліджень антропологічною проблематикою. Попри певну умовність міждисциплінарного поділу наук, прин­цип адекватності методу дослідження його предмета передбачав зокрема, недопустимість їх взаємної підміни. Тому коректне застосування положень однієї науки як методу іншої можливе лише з урахуванням специфіки предмета останньої.

Дослідження правової традиції методами антропологічної науки може відбуватися на межі антрополого-правової та філо­софсько-правової проблематики, не "переростаючи" у цю остан­ню лише тому, що, як ми спробували обґрунтувати, феномен людської особистості гносеологічно розкривається у площині п самосвідомості на основі внутрішньої духовної активності, а тому не може бути ні описаний, ні пояснений як такий на основі емпіричних фактів її матеріального буття. Для позначен­ня напряму у правовій науці, який досліджує право з викорис­танням теоретико-методологічних систем та емпіричного матері­алу етнографічної науки, доцільно вживати термін "етнографія (257->258) права", за аналогією до вживання термінів "філософія права" чи "соціологія права".

Вважаємо доречним говорити про етнічні закономірності пра­вової системи як характерні для правової системи, створеної цим народом, так і загальні закономірності вияву соціокультурної спе­цифіки будь-якого народу у створеній ним правовій системі.

Сутність сучасної сфери правового містить у "знятому" ви­гляді ті закономірності, тенденції розвитку, які у "незнятому" вигляді явно виявлялися в історичному минулому та сформува­лися в ньому. Отже, "сучасне" пов'язане з "минулим" тим, що перше містить у собі, хоча й у знятому вигляді, буття другого. Оскільки сфера правового є за своєю суттю усвідомленим зв'яз­ком наявного та належного (а в часі — "сучасного" та "майбут­нього") у матеріальному бутті суспільства, то розвиток цієї сфе­ри органічно пов'язаний з логікою самого історичного процесу й є одним з його механізмів.

Таким чином, правова традиція і є сутністю сучасної право­вої системи.

У категорії сутності відображається процес руху феномену загалом, тобто здатність до видозміни форм феномену у певно­му напрямі перетворюється на його внутрішню закономірність, а тому категорія сутності не може не відображати у знятому вигляді всі форми, яких набуває явище у процесі свого розвит­ку. Саме тому слід розрізняти поняття, які позначаються одним терміном: явище у розумінні якісно визначеного та відокремле­ного від інших елемента об'єктивної реальності та явище як парну категорію у парі "сутність—явище".

Із зазначеного випливає висновок про те, що сутність явища — Це сутність процесу його історичного розвитку, тобто процес Історичного розвитку і є тим феноменом, який відображається у категорії сутності явища як ціле та одиничне.

Найбільш категоричні, радикальні, а тому і найбільш абстракт­ні, з претензією на абсолютну універсальність, правові доктрини насправді знаменували собою короткі перехідні, нерідко кризові періоди розвитку правових систем. Колективний правовий до­свід народу та людства, з одного боку, та спекулятивні системи — (257->258) з іншого протистоять як дві парадигми, кожна з яких претендує на універсальність і методологічно заперечує іншу.

Пізнання (в найзагальнішому аспекті) завжди відставатиме від розвитку явища. Якби було інакше, то принципова необме­женість пізнання давно б реалізувалася і поступ науки припини­вся, а майбутнє було б так само доступне пізнанню, як і сучасне.

Загалом співвідношення правової традиції та історико-правової свідомості можна описати такими положеннями:

— історико-правова свідомість, як процес безперервного істо­ричного розвитку когнітивної (гносеологічної) сфери правової реальності, є елементом правової традиції;

— діалектична суперечність між правовою традицією та історико-правовою свідомістю полягає у змістовому протиставленні себе історико-правовою свідомістю у кожен конкретний момент часу всьому попередньому періоду розвитку правової системи народу  правовій традиції, внаслідок чого суспільство усвідом­лює її як феномен; осмислюючи правову реальність в історично­му розвитку, суспільство інтенсифікує перехід від "реальної" до "знятої" форми правової традиції, виявляючи (зазвичай інтуїти­вно, на основі досвіду поколінь) закономірності, тенденції роз­витку правової системи, дістаючи уроки з пережитих криз, кон­фліктів і трагедій; отже, вплив правової традиції як фактора розвитку правової системи розпадається на два вектори: матері­альну причинність та когнітивну причинність — дія історичного процесу не як такого, а як усвідомленої моделі, на основі якої розробляються нові форми правової реальності;

—  правова традиція як безперервна сукупність усіх фаз роз­витку всієї правової реальності може випереджати розвиток іс-торико-правової свідомості, а може й відставати від нього;

—  через обмеженість пізнання правової реальності історико-правова свідомість не є змістовим еквівалентом правової реаль­ності, яка їй протистоїть як зміст формі буття;

—  суперечність між правовою традицією та історико-право­вою свідомістю є одним з джерел розвитку правової системи у просторово-часовому континуумі;

— оскільки джерелом розвитку правової системи та рушійни- (258->259)>ми силами правової традиції є сукупність нерозв'язаних у ко­жен даний момент часу суперечностей, кожна із цих суперечнос­тей стає доступною пізнанню лише на високих стадіях свого розвитку; оскільки якісна своєрідність, визначеність правової системи є наслідком дії її внутрішніх суперечностей, постає па­радоксальний висновок про те, що сутність правової системи залишається недоступною для свідомості сучасників, натомість може бути виявлена та розкрита за допомогою широких історико-правових реконструкцій.

Історико-правова свідомість, внаслідок своєї відносної авто­номності від правової реальності, допускає можливість розривів в ідеальній моделі історичного процесу. Відбувається це зазвичай тоді, коли вся попередня епоха визнається втіленням уявлення про неналежне та не-суще, тобто гносеологічна коректність когнітивного елемента приноситься в жертву оцінному, аксіологічному.

Правова традиція є елементом етнонаціональної культури, визначає етнонаціональну специфіку, властиву, так чи інакше, українському народові упродовж всієї його історії. І тому суть питання полягає не у підході до дослідження (державницький, культурно-історичний тощо), а у різних об'єктах дослідження: обґрунтована нами категорія правової традиції відображає наба­гато глибші пласти соціальної реальності, ніж поняття про сис­тему права чи конкретно-історичні різновиди держав, на терито­рії яких відбувався етногенез українського народу у ті періоди, коли він не мав власної державності. Попри це, народ зберігав свою етносоціальну унікальність, зокрема завдяки безперервнос­ті правової традиції, а також релігійних, обрядових, побутових, виробничих (насамперед сільськогосподарських) традицій.

Правова традиція українського народу є об'єктивним яви­щем правової реальності. Згідно з запропонованою нами пара­дигмою, її можна розглядати як сутність правової системи, а саму правову систему — як вияв правової традиції за конкретно-Історичних умов місця та часу.

Правова традиція є, таким чином, закономірністю станов­лення правової сфери буття народу, що відображається у знято­му вигляді у цій сфері такою, якою вона є на даний час.

(259->260) Прикладами такої одночасної зміни як етнічного, так і правово­го стереотипів поведінки в історії українського народу є:

—  феномен козаччини у всій грандіозній сукупності  його проявів (образ козака);

—  селянські повстанські рухи 1902 р., 1905-1907 рр., 1917-1920 рр., колективізація та індустріалізація, пік яких припав на 1929-1937 рр. (образ трудящого);

—  часткове розв'язання суперечностей між містом і селом у 1956-1968 рр., наслідком чого став феномен "радянської люди­ни";

—  криза радянської соціальної системи та поява громадяни­на, суб'єкта ринкових відносин в усій повноті його автоном­ності та незалежності від соціальних обставин та обмежень аж до крайніх форм антисоціальної поведінки — спалах організова­ної злочинності у 90-х роках XX ст.

Гіпотезу про існування кореляції між двома лініями розвит­ку — етнічного та правового, можна обґрунтувати з огляду на нерозривний зв'язок власне етнічного та правового стереотипів поведінки, ціннісно-смислове, аксіологічне навантаження остан­нього, — адже саме ціннісні орієнтири та уподобання і станов­лять ядро, стрижень етнічного стереотипу поведінки.

У до- та ранньоіндустріальних, перехідних суспільствах пра­вова система завжди об'єднує дві підсистеми, два різних правопорядки, які доповнюють один одного і співіснують на одній території, в одному суспільстві. Перша стосується життя панів­них верств суспільства та задоволення загальнодержавних потреб (оборона, економічна та військова мобілізація). Ця підсистема орієнтована на письмове позитивне право. Друга підсистема — це реальний правопорядок, який існує у народному житті. В тій частині, в якій держава чи панівні верстви не зацікавлені витра­чати сили та ресурси на правове регулювання відповідних відно­син, суспільні відносини регулюються правовим звичаєм, тобто звичаєвими нормами поведінки, санкціонованими (хоча б паси­вно, шляхом невтручання у справи сільської громади) держа­вою. Друга підсистема правової системи найбільше впливає на всю правову історію народу, оскільки саме в ній у кінцевому (260->261)>підсумку формується етноправовий стереотип поведінки, який становить сутність правової системи і визначає її подальший розвиток. Єдність етноправового стереотипу правової поведінки визначає єдність двох підсистем в одній правовій системі, оскільки і панівна частина суспільства, і народна маса належать зазвичай до одного й того ж етнічного масиву. Єдність етнічно-правового стереотипу поведінки всіх частин суспільства, яке досягло право­вого рівня розвитку соціальної організації, і є реальною осно­вою його правової цілісності.

На сучасному етапі правової історії людства проблема збере­ження національної правової традиції виявляє себе насамперед в аспекті глобалізації. Одним з вкрай "жорстких" методів є пря­ме механічне перенесення в Україну іноземного законодавства, незрозумілого та чужого для більшості її громадян. Навряд чи сьогодні глобалізацію можна уявити без реальної втрати націо­нальних традицій тих народів, які беруть у ній активну участь. Хоча причинний зв'язок вітчизняної правової системи з ра­дянською правовою системою набагато тісніший, ніж із право­вими системами країн Західної Європи та США, правова куль­тура останніх і супутні їй ідеологічні, доктринальні та наукові концепції привносяться як змістовий елемент історико-правової свідомості українського суспільства.

Події власної правової історії залишили у правовій традиції українського народу та реальній правовій системі України як одній з фаз її діалектичного становлення набагато глибший слід, ніж теоретичні концепції, в котрих узагальнено досвід країн Західної Європи останніх півтора століття, які, проте, доміну­ють сьогодні у вітчизняній науковій літературі, і, більше того, застосовуються їх адептами для дослідження вітчизняної право­вої історії та правової системи. Ба різнорідні, несхожі між собою елементну системі і становлять єдину правову традицію українського народу, категорія якої, на відміну від категорій правової культури чи правової свідомості, виявляє не те специфічне, що характеризує ко­жен етнокультурний компонент, а, навпаки, виявляє те спільне, що об'єднує все розмаїття правового життя народу упродовж багатьох поколінь у єдину грандіозну правову систему. Історія українського (261->262) національного права як процес і є правовою традицією україн­ського народу у широкому значенні термінологічного словоспо­лучення "правова традиція".

Звичаєве право держава санкціонує у такі способи:

—  держава, з тих чи інших причин, допускає застосування норм звичаєвого права, в тому числі і відповідних заходів соці­ального примусу, у громадах та інших соціальних спільнотах, не визнаючи, в разі зіткнення з першою правовою підсистемою, його правового значення;

—  держава визнає правове значення звичаєвого права, його норм, процедур та наслідків їх застосування самими громадами, однак не втручається у застосування його норм, зокрема силою державного примусу;

—  держава забезпечує застосування норм звичаєвого права всією своєю організаційною, виховною та примусовою діяльні­стю, внаслідок чого звичаєве право перетворюється на правовий звичай.

Усі три ступені "юридизації" звичаєвого права можуть спів­існувати в межах однієї конкретно-історичної правової системи.

Отже, протиставлення "звичаєве право — писане право" від­бувається по лінії протиставлення "держава — суспільство", і саме у такому розрізі ми вбачаємо дотримання принципу конк­ретно-історичного аналізу правової реальності. Звичаєво-правова культура народу містить у собі набагато глибший план його етнічного буття, ніж державна влада, обмежена правовою тради­цією.

У сучасній вітчизняній правовій системі можна виокремити дві групи форм прояву правової традиції : "позитивні" — посту­пальні видозміни правової традиції за нових історичних умов, та "негативні" — правові релікти. Терміни "позитивний" і "нега­тивний" вживаються тут не у значенні оцінних суджень про прогресивність чи регресивність феноменів сфери правового, а для вказівки на спосіб пізнання правової традиції: породжені правовою традицією під дією нових історичних умов правові явища безпосередньо свідчать про її поступальний розвиток, в той час як аналіз правових реліктів передбачає висновки від (262->263) протилежного" — те, що залишилося як правовий релікт, є части­нкою "знятого" при переході до нового етапу розвитку змісту; через його органічні зв'язки з іншими "знятими" елементами можна дійти висновку про спрямованість процесу розвитку в негативному аспекті — не про те, що створене, а про те, що заперечене, відкинуте, забуте на новому етапі.

Досліджуючи правосвідомість українського суспільства, не можна не брати до уваги, що більша частина українського наро­ду проживає у сільській місцевості, маленьких провінційних та військових містечках, в обласних центрах областей, які за еконо­мічною ознакою прийнято відносити до сільськогосподарських; правова система України, на наше глибоке переконання, є невід-диференційованою, що в аксіологічному та регулятивному аспе­ктах має наслідком відсутність у права власної самоцінності, цінності правового як такого, натомість останнє компенсується (не будемо поки що розглядати ефективність такої компенсації) моральною свідомістю, політичною доцільністю, побутовими звичаями.

Уніфікація правопорядку на всій території та у всіх соціаль­них стратах безвідносно до їх територіального розташування неминуче виявляє суперечності, провокуючи соціально-правові конфлікти, яскравим прикладом чого є захоплення представни­ками кримсько-татарської громади земель, приватизованих ін­шими землекористувачами у повній відповідності до українсь­кого  законодавства.  На  відміну від попередніх десятиліть, створення окремого правового режиму регулювання певної час­тини суспільних відносин у країні несумісне з ринковою еконо­мікою, так само як інститути колгоспного двору чи прописки. Більшість таких соціально-правових конфліктів зумовлені при­чинами позаправового характеру, а тому не можуть бути розв'я­зані у площині  позитивно-правового регулювання  суспільних відносин.

Чинна в Україні система судів і судова система (що не одне й те ж), як і вся правова система, функціонують за іншими законами, ніж у тих країнах, на правові системи яких орієнтова­не її реформування. А без урахування цього всі спроби право- (263->264) творчими чи адміністративними засобами впливати на правову систему виявляться марними або призведуть не до того результа­ту, який очікується як мета державної політики.

У правотлумачній та правозастосувальній практиці вітчизну них судів доведені до абсурду формалізм, буквальність і казуальність у тлумаченні правових норм парадоксальним чином поєд­нуються з ніде формально не закріпленою, але загальновизнаною доктриною, з одного боку, а з іншого — з намаганням врахову­вати обставини та інтереси, що перебувають поза межами, необ­хідними для належного застосування відповідних правових норм.

Соціологічні опитування засвідчують, що більшість вибор­ців елементарно не розуміють значення інституту парламентари­зму, парламентських форм політичної та правотворчої діяльнос­ті, сутності та призначення парламентських процедур у забезпеченні консенсусу всередині суспільства та незворотності демократичних процесів. Отже, нововведення часів незалежності виявилося чужим для вітчизняної правової традиції, яка запере­чує надання будь-кому будь-яких привілеїв навіть з чітко визна­ченою, доцільною та функціональною метою.

 

Про автора

 

Юрій Лобода: автобіографічна довідка

„Лобода Юрій Петрович, 1975 року народження, місце народження: м. Катеринопіль Черкаської області, громадянин України, освіта вища: закінчив у 1997 р. юридичний факультет Львівського державного університету імені Івана Франка за спеціальністю “Правознавство”, диплом із відзнакою.

З 1995 р. розпочав трудову діяльність на приватних підприємствах м. Львова: спочатку як експедитор гуртової фірми, потім – як юрист.

У 1996 р. разом з однокурсником заснували юридичну фірму, яка працює дотепер.

З 1997 р. – адвокат.

З 1997 р. по 2000 р. навчався в аспірантурі на кафедрі історії та теорії держави і права Львівського державного університету імені Івана Франка.

У 2001 р. в Одеській національній юридичній академії захистив кандидатську дисертацію на тему „Цінність держави як її соціальна сутність (теоретико-методологічні аспекти дослідження)” (науковий керівник – проф. Рабінович П.М.).

З 2004 р. працюю на посаді доцента у Львівському державному університеті внутрішніх справ, на даний час – на кафедрі правових засад підприємництва, при цьому не залишив адвокатської практики. Член Громадської ради з дотримання прав людини при Львівському державному університеті внутрішніх справ.

Вважаю себе більшою мірою практичним працівником, ніж науковцем, оскільки першу заробітну плату як викладач отримав лише у квітні 2004 р.

На державній службі не перебував.

Спеціалізація у практичній юриспруденції: цивільне право і процес, господарське право і процес, корпоративні спори, житлове право, трудове право.

Наукові інтереси: всезагальне поняття права, правова традиція українського народу, національна специфіка правової системи України в умовах розширення відносин із західноєвропейською цивілізацією.

Володію англійською мовою в обсязі, необхідному для юридичної роботи.

Був одним з професійних редакторів перших двох збірників перекладів рішень Європейського Суду з прав людини (Львівська лабораторія прав людини, 1997-1998 рр.). Статті з проблематики прав людини: “Про обмеження права на оскарження судових ухвал у цивільному та господарському процесі” (2005).

Автор полемічних статей у загальноукраїнській пресі з проблем судової реформи (опубліковані під псевдонімом з огляду на обмеження, накладені Правилами адвокатської етики).

Громадська діяльність: член Асоціації українських правників (з 1994 р.); з 1994 р. по 2004 р. неодноразово був членом (на останніх президентських виборах – головою) дільничної виборчої комісії. Позапартійний.

Одружений, дружина (бухгалтер за фахом) працює директором юридичної фірми”.

Джерело: Юристи України - Вибір Клієнта 2007. 10 молодих і талановитих

---